El buen derecho y el mal derecho. Por Jose Luis Villar.

Que el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo (ars boni et aequi) es algo que aprendimos los juristas en los primeros años de Universidad, pero que sólo llegamos a darnos cuenta de lo que realmente significa mucho más tarde. Perseguir lo justo y equitativo mediante el Derecho es fácil de decir, pero, lamentablemente, no siempre sucede así. Especialmente cuando llega un momento en el que dudamos de que lo que llamamos como tal tenga este maravilloso sentido. Porque vivimos en una sociedad llena de injusticias y de prebendas para los poderosos, así como de gobernantes que solo buscan su propio provecho, camuflando esto bajo palabras huecas de auténtico sentido. Mal, muy mal vamos por ese camino, que se aleja, a pasos agigantados de lo que realmente significa el Estado de Derecho y el buen Derecho, teniendo en cuenta lo que diré más adelante.

Porque hay dos principios en nuestra constitución que deberían marcar la pauta de toda actuación de los poderes públicos, ya sea en la creación del Derecho, mediante normas, o en su aplicación por los “operadores jurídicos institucionales” (como son las AAPP y los jueces). Esos principios son la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, reflejados en el artículo 9.3 de la Constitución, y que se refiere a los poderes públicos y no a los simples ciudadanos. Arbitrario equivale a no adecuado a la legalidad y ello, tanto si se trata de una actividad reglada —que comporta la infracción de la norma— como de una actividad discrecional (desviación o abuso de poder). Pero la Constitución se refiere a todos los poderes públicos y, al hacerlo así, introduce —como alguien ha dicho— un arma revisora en manos de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional.

Y es que, cuando se habla de la arbitrariedad del Legislativo, no puede tratarse de la adecuación del acto a la norma, pero tampoco puede reducirse su examen a la confrontación de la disposición legal controvertida con el precepto constitucional que se dice violado. “El acto del Legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 93 cuando engendra desigualdad. Y no ya desigualdad referida a la discriminación —que esta concierne al art. 14—, sino a las exigencias que el 92 conlleva, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, finalidad que, en ocasiones, exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la Ley” (STC 27/1981).

Lo anterior conduce, por otra parte, a la necesidad de diferenciar los dos grandes bloques que conforman el Derecho, porque éste no se agota en las normas, sino que también forma parte del mismo (y muy importante) la aplicación de esas normas por los diferentes operadores jurídicos. Puede hablarse de una Teoría pura del Derecho (como hizo el maestro Kelsen), entendiendo por tal el primer bloque, que debe ajustarse a los principios de jerarquía normativa y de no contradicción (aunque, en realidad es mucho más complejo que eso como puso de manifiesto Villar Palasí con la teoría de los grupos normativos). En este bloque el Derecho es concebido de forma aséptica y formal prescindiendo de cualquier clase de ideología política y las normas serán válidas siempre que respeten los principios formales por lo que deben regirse.

El segundo bloque (la aplicación de las normas) ya no puede ser tan aséptico porque en los diferentes “operadores jurídicos” y muy especialmente en las AAPP actúan siguiendo los criterios (muchas veces, con sesgo claramente político) de quienes ostentan el mando en las mismas. Se trata, por consiguiente, de un bloque del Derecho apegado a la realidad y al trasfondo político dominante, lo cual no debería afectar a los jueces (en cuanto operadores jurídicos) puesto que ellos mismos conforman otro poder constitucional (en pie de igualdad con el legislativo y el ejecutivo). Si los jueces actuasen guiados por motivaciones políticas se derrumbaría, por su base, todo el edificio del Estado de Derecho, y de ahí la enorme importancia que tiene su imparcialidad en todos los sentidos.

Pero dicho todo cuanto antecede quisiera centrarme en la responsabilidad de los poderes públicos y, muy especialmente, el Gobierno y el propio legislativo en la fase de producción de las normas. Y ello por cuanto que la interdicción de la arbitrariedad es algo que, como ya se ha visto, vincula a todos los poderes públicos, tal y como se expresa en el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Aquí es donde quiero detenerme ahora, porque estamos viviendo algo realmente insólito desde el punto de vista jurídico, como es la actuación impune del gobierno durante dos estados de alarma, declarados inconstitucionales, sin que pase nada.  En el de 2020 por no recurrir a la figura legal preceptiva, el estado de excepción, que hubiera obligado a someter previamente la decisión al criterio de la sede de la soberanía popular, el Parlamento. El de 2021 porque se restringió el control del Legislativo al Ejecutivo durante nada menos que medio año, amén de la ausencia de apoyo jurídico para endosar la gestión del estado de alarma a las comunidades autónomas. Ilegalidad sobre ilegalidad que no ha tenido consecuencia alguna cuando en cualquier país civilizado el Presidente tendría que haber dimitido convocando elecciones inmediatas.

Y yo me pregunto … ¿no es eso, acaso, un ejercicio del poder de forma arbitraria? ¿dónde queda la seguridad jurídica respecto de todas las normas y actuaciones llevadas a cabo por el Gobierno y las CCAA durante estos estados de alarma? ¿Acaso es esto buen Derecho? Porque Sánchez sigue gobernando como si la cosa no fuese con él, y ahora va tras la senda de unos Presupuestos que me temo que también colisionan de frente con la interdicción de la arbitrariedad. Porque lejos de lo que está vendiendo a una opinión pública aborregada, no son “progresistas” (expresión vacía donde las haya, hoy en día), sino que se encuentran plagados de concesiones a quienes le apoyan en el Congreso. Apoyos, mira tú por donde, que provienen de quienes desean separarse de España o de quienes también cobijan y son cómplices de los asesinos de ETA. ¿De verdad que no hay aquí clara desviación de poder (en beneficio electoral propio) y, por consiguiente, arbitrariedad?

Y me sigo preguntando, como jurista y como ciudadano …si el propio Gobierno no asume responsabilidad alguna por actuaciones declaradas como ilegales … ¿cómo pretende que exigir a los ciudadanos que cumplan con unas leyes dictadas por quien se encuentra por encima de la ley? ¿Qué clase de ejemplo de democracia nos está dando? Exprime a las PYMEs hasta los tuétanos, nos fríe a impuestos cada vez más elevados para distribuir, luego, nuestro dinero (que no es suyo) como le da la gana y no se ocupa de los problemas reales que tenemos los ciudadanos. Para 2022 ha consignado en los Presupuestos 1.252 puestos de confianza, un 11% más que en el presente año que, a su vez, era ya un 35% más de los que había cuando Sanchez ocupó sillón. ¿Alguien da más por menos? Porque si, al menos, rindiese cuentas de lo que hace y gasta …. Pero no. Cualquier información sobre semejante asunto es tachada de secreto oficial (al amparo de la vieja ley de 1968), de modo que, transparencia nula para redondear el panorama.

Y así las cosas, todo esto trae al presente las palabras de Montesquieu cuando afirmaba que “todo hombre que tiene poder se inclina por abusar del mismo… hasta que encuentra límites” de modo que “para que no se pueda abusar hace falta que por la posición de las cosas, el poder detenga al poder”, apostillaba a mediados del siglo XVIII. Yo termino preguntándome, visto lo visto … ¿quién va a exigir responsabilidades a nuestro Presidente por gobernar de forma despótica y por dejar nuestro país hecho un auténtico páramo? Porque como acertadamente dijo Isabel Díaz Ayuso, estamos ante “el Gobierno más totalitario desde la dictadura” y esto no es, lamentablemente, una simple opinión, sino que se encuentra avalada por los hechos y por las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. De modo que la pregunta queda en el aire ... ¿quién pone el cascabel al gato? ¿Cuándo tendremos un Gobierno que, al menos, se haga responsable de sus actos? Cuando llegue ese momento tendremos un buen Derecho y, mientras tanto …. aguantaremos como podamos …

El buen derecho y el mal derecho. Por Jose Luis VillarEl Correo de España (elcorreodeespana.com)

Jose Luis Villar Ezcurra

Doctor el Derecho por la UCM. Ex Letrado del Banco Hipotecario de España y ex Letrado de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor Titular de Dº Administrativo en la UCM. Profesor del Master en Gestión de Infraestructuras. Equipamientos y Servicios impartido por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Puertos y Canales. Abogado en ejercicio desde 1972 y actualmente, Director del Despacho Ariño y Villar, Abogados. Autor de 12 libros y más de una treintena de artículos en revistas especializadas en Derecho Administrativo. Miembro de la "Internacional Law Association". Miembro de la Corte Española de Arbitraje (dependiente del Consejo Superior de Cámaras de Comercio). Miembro de la Corte de Arbitraje AEADE (Asociación Europea de Arbitraje)
Ha intervenido como conferenciante en diversos foros entre los que puedan destacarse el Banco Internacional del Comercio, la Escuela Judicial, el INAP, el Consejo General del Poder judicial, el Instituto de Estudios Europeos, y el Ilustre Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.